Durch die Maßnahmen der Bundesregierung aufgrund der Corona-Pandemie kann es auch zu Beeinträchtigungen im Ablauf von Bauverträgen kommen. Beeinträchtigungen können dadurch eintreten, dass

• eine Verringerung des Personaleinsatzes gefordert wird (Abstand)
• ausländische Baumitarbeiter nicht zur Verfügung stehen
• Materiallieferungen verspätet sind.

Bei all diesen Problemen stellt sich die Frage, ob der Bauunternehmer als Auftragnehmer in Verzug gerät, wenn er wegen eingetretener Bauverzögerungen Zwischentermine oder Endtermine nicht einhalten kann. Nachfolgend geben wir einen kurzen Überblick über die Maßnahmen, welche zur Sicherung der eigenen Rechtsposition notwendig sein könnten:

1. Gemäß §6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B kann ein Auftragnehmer eine Verlängerung von Ausführungsfristen verlangen, wenn Behinderungen durch Umstände verursacht werden, auf die er keinen Einfluss hat. Die Vorschrift lautet wie folgt:

„1. Ausführungsfristen werden verlängert, soweit die Behinderung verursacht ist

a) durch einen Umstand aus dem Risikobereich des Auftraggebers,

b) durch Streik oder eine von der Berufsvertretung der Arbeitgeber angeordnete Aussperrung im Betrieb des Auftragnehmers oder in einem unmittelbar für ihn arbeitenden Betrieb,

c) durch höhere Gewalt oder andere für den Auftragnehmer unabwendbare Umstände.“

Im Fall der Corona-Krise wird sich der Bauunternehmer und Auftragnehmer wohl auf „höhere Gewalt“ berufen können. Höhere Gewalt liegt dann vor, wenn ein von außen auf den Betrieb einwirkendes, außergewöhnliches Ereignis vorliegt, welches der Auftragnehmer nicht vorhersehen und dementsprechend auch nicht abwenden kann. Darüber hinaus darf dieses Ereignis nicht so häufig aufgetreten sein, dass es möglicherweise als Betriebsrisiko mit einkalkuliert werden muss. Wenn man diese Grundsätze berücksichtigt, dann ist die akute Corona-Pandemie als höhere Gewalt zu bewerten.

Daraus folgt, dass der Auftragnehmer behindert ist.

2. Was muss der Auftragnehmer beachten?

a)  §6 Abs. 3 VOB/B fordert von dem Auftragnehmer, dass er alles tun muss, was ihm zuzumuten ist, um die Weiterführung der Arbeiten zu ermöglichen. Sobald die hindernden Umstände wegfallen, hat er ohne weiteres und unverzüglich die Arbeiten wieder aufzunehmen und dies dem Auftraggeber mitzuteilen. Das bedeutet im konkreten Fall, dass bei einer tatsächlichen Behinderung durch die Corona-Pandemie der Auftragnehmer dokumentieren soll, dass es ihm nicht möglich war, die Arbeiten vertragsgemäß auszuführen. Dazu gehören zum Beispiel

• Nachweise, dass Bauarbeiter nicht von etwa anderen Baustellen umgeleitet werden konnten;
• dass keine Leiharbeiter für ausfallende ausländische Arbeiter beschafft werden konnten;
• dass keine Doppelschichten möglich sind.

b) Selbstverständlich darf der Auftragnehmer nicht vergessen, eine

ordentliche Behinderungsanzeige

auszubringen. Die Behinderungsanzeige muss sämtliche Tatsachen beinhalten, aus denen sich für den Auftraggeber mit ausreichender Klarheit die Gründe der Behinderung ergeben. Es reicht deshalb nicht aus, wenn in der Behinderungsanzeige nur auf die Corona-Krise verwiesen wird. Der Auftragnehmer muss sich schon die Mühe machen und im Einzelnen beschreiben, in welchen Bereichen und in welchem Umfang er keine Leistungen ausführen bzw. nur mit halber Kraft arbeiten kann. Konkrete Angaben sind somit erforderlich. Das wäre zum Beispiel, wenn ein Subunternehmer mit ausländischen Mitarbeitern (Bewehrungsarbeiten) nicht arbeiten kann, weil etwa seine Mitarbeiter nicht einreisen können oder unter Quarantäne stehen. Das wäre ebenso, wenn wichtige Materialien aufgrund von Unterbrechungen in der Lieferkette fehlen würden.

Fazit:

Je konkreter die Behinderung dargestellt wird, desto besser. Sollte die Behinderung in dem zeitweisen Wegfall des Subunternehmers bestehen, ist es wichtig, den Subunternehmer anzuhalten, seinerseits eine ausreichend begründete Behinderungsanzeige zu machen.

3. Vertragsstrafen

Wenn die vorgenannten Grundsätze beachtet werden, kann eine mögliche im Vertrag vereinbarte Vertragsstrafe verhindert werden. Das Verwirken der Vertragsstrafe setzt immer ein Verschulden des Auftragnehmers voraus. Wenn er aber ordnungsgemäß dokumentiert hat, dass er für die Verzögerungen wegen „höherer Gewalt“ nicht verantwortlich ist, dann kann ihm auch kein Verschulden vorgeworfen werden. Das gleiche gilt für Ansprüche auf Schadensersatz.

4. Zwischenabrechnung

Wenn die Ausführung von Bauarbeiten für eine voraussichtlich längere Dauer unterbrochen wird, ohne dass die Leistung dauerhaft unmöglich wird, ist an § 6 Abs. 5 VOB/B zu denken. Nach dieser Vorschrift besteht das Recht, die bisher erbrachten Leistungen nach den Vertragspreisen abzurechnen und außerdem die Erstattung von Kosten zu verlangen, welche dem Auftragnehmer bereits entstanden sind und in den Vertragspreisen des nicht ausgeführten Teils der Leistung enthalten sind. Was bedeutet das?

• Die Abrechnung von bereits ausgeführten Leistungen nach den Vertragspreisen (Einheitspreisen) ist kein Problem.

• Die weitere Alternative dieser Vorschrift bedeutet, dass die Kosten für Materialbeschaffungen oder anteilige Baustelleneinrichtungen auch für solche Leistungen berechnet werden können, die aufgrund der Unterbrechung noch nicht ausgeführt werden können.

5. Vertragskündigung

Sollte sich die aktuelle Lage verschlechtern und sollte möglicherweise Baustellen länger als drei Monate unterbrochen werden, kann sogar eine Kündigung des Vertrages nach
§ 6 Ziffer VII VOB/B erklärt werden. Eine solche Kündigung kann jeder der Vertragspartner erklären. Dann ist nach den Grundsätzen von gekündigten Bauverträgen abzurechnen. Das macht bei Einheitspreisverträgen keine Probleme, da bisher erbrachte Leistungen aufgemessen werden müssen. Bei Pauschalverträgen sind die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze für die Abrechnung vorzeitig beendeter Pauschalverträge zu beachten (Urkalkulation etc.).

6. Stillstandskosten

Stillstandskosten wird der Unternehmer nicht verlangen können, denn der Auftraggeber hat eine solche Unterbrechung aufgrund der oben aufgeführten Auswirkungen der Corona-Pandemie genauso wenig zu vertreten, wie der Auftragnehmer.

Wer als Bauherr ein neues Gebäude errichten will, steht oftmals vor der Frage, ob er einen Generalübernehmer mit der schlüsselfertigen Herstellung des Gebäudes - möglichst zu einem Festpreis - beauftragen soll, oder ob die Einschaltung eines Architekten sinnvoll ist, der das Gebäude plant, sodann die Ausschreibung der einzelnen Gewerke veranlasst und schließlich die Errichtung des Gebäudes durch die beauftragten Handwerker überwacht; einschließlich der Objektbetreuung, wenn innerhalb der Gewährleistungszeit von 5 Jahren Mängel der einzelnen Gewerke auftreten.

Die Honorarordnung für Architekten hat die Tätigkeit des Architekten in 9 Leistungsphasen (§ 34 HOAI) unterteilt. Diese lauten wie folgt:

1. für die Leistungsphase 1 (Grundlagenermittlung) mit je 2 Prozent für Gebäude und Innenräume
2. für die Leistungsphase 2 (Vorplanung) mit je 7 Prozent für Gebäude und Innenräume
3. für die Leistungsphase 3 (Entwurfsplanung) mit 15 % für Gebäude und Innenräume
4. für die Leistungsphase 4 (Genehmigungsplanung) mit 3 Prozent für Gebäude und 2 Prozent für Innenräume
5. für die Leistungsphase 5 (Ausführungsplanung) mit 25 Prozent für Gebäude und 30 Prozent für Innenräume
6. für die Leistungsphase 6 (Vorbereitung der Vergabe) mit 10 Prozent für Gebäude und 7 Prozent für Innenräume
7. für die Leistungsphase 7 (Mitwirkung bei der Vergabe) mit 4 Prozent für Gebäude und 3 Prozent für Innenräume
8. für die Leistungsphase 8 (Objektüberwachung - Bauüberwachung und Dokumentation) mit 32 Prozent für Gebäude und Innenräume
9. für die Leistungsphase 9 (Objektbetreuung) mit je 2 Prozent für Gebäude und Innenräume

Der Bewertung der Leistungsphasen ist zu entnehmen, dass die Bauüberwachung in der Leistungsphase 8 mit 32 % des Honorars bewertet ist und daher eine ausschlaggebende Bedeutung hat. Leider kommt es immer wieder zu Rechtsstreitigkeiten, weil die Architekten gerne planen, jedoch ihrer Verpflichtung zur Bauüberwachung nicht in dem erforderlichen Umfang nachkommen. Die Baurechtsprechung stellt an die Verpflichtung der Architekten zur Bauüberwachung hohe Anforderungen. Beispielhaft verweisen wir auf den Leitsatz einer Entscheidung des Berliner Kammergerichtes (21 U 81/14), die wir nachfolgend zitieren:

„1. Der bauüberwachende Architekt hat schon während der Ausführung dafür zu sorgen, dass der Bau plangerecht und frei von Mängeln errichtet wird. Er muss auf die Übereinstimmung der Ausführung des Objekts mit den Leistungsbeschreibungen achten.

2. Die von den bauausführenden Firmen zu erbringenden Arbeiten sind vom Bauüberwacher in angemessener und zumutbarer Weise zu überwachen. Umfang und Intensität der gebotenen Überwachungstätigkeit hängen von den konkreten Anforderungen der Baumaßnahme und den jeweiligen Umständen ab.

3. Auch bei handwerklichen Selbstverständlichkeiten schuldet der Bauüberwacher eine Einweisung, die Entnahme von Stichproben und eine Endkontrolle.

4. Die Intensität der Überwachungspflicht des mit der Objektüberwachung betrauten Architekten steigt, wenn es um schwierige Arbeiten von großer Bedeutung geht und die Handwerker schwach sind oder im Verlauf der Bauausführung Anhaltspunkte für deren Ungeeignetheit zutage treten. Weiter bedarf es besonderer Aufmerksamkeit, wenn die Bauausführung geändert und abweichend von vorheriger Planung gebaut wird.

5. Spricht der typische Geschehensablauf dafür, dass die Überwachung des Architekten bei der Errichtung mangelhaft war, braucht der Bauherr nicht anzugeben, inwieweit es der Architekt im Einzelnen an der erforderlichen Überwachung hat fehlen lassen. Vielmehr ist es dann Sache des Architekten, den Beweis des ersten Anscheins dadurch auszuräumen, dass er seinerseits darlegt, was er oder sein Erfüllungsgehilfe an Überwachungsmaßnahmen geleistet hat.“

Stellt sich heraus, dass ein Handwerker mangelhaft gearbeitet hat, dann ist er primär zur Nachbesserung verpflichtet. Oftmals führen jedoch handwerkliche Fehler zu erheblichen Schäden anderer Gewerke, so wenn zum Beispiel wegen mangelhafter Abdichtungsarbeiten Wasser in das Gebäude eindringt und dadurch die Innendekoration und wertvolle Einrichtungsgegenstände zerstört werden. Wenn dann auch noch der Handwerker, der den Schaden verursacht hat, insolvent wird, kann das für den Bauherrn verheerende finanzielle Folgen haben. In einem solchen Fall träfe die Mithaftung jedoch auch den Architekten, der die Abdichtung des Gebäudes möglicherweise nicht in der erforderlichen Art und Weise überwacht hat. Der Architekt ist haftpflichtversichert. Insolvenzrechtliche Forderungsausfälle sind daher nicht zu befürchten.

Fazit:

Natürlich ist es erstrebenswert, wenn ein Gebäude ohne Mängel errichtet wird. Hierzu soll der Architekt im Rahmen seiner Bauüberwachung beitragen. Kommt es dennoch zu möglicherweise gravierenden Schäden, ist der Architekt bei der Verletzung der Bauüberwachungspflicht mitverantwortlich. Hierfür hat er eine Versicherung. Es ist daher ratsam, bei der Errichtung eines Gebäudes vorab einen Architekten mit sämtlichen 9 Leistungsphasen der HOAI zu beauftragen. Das Architektenhonorar ist gut angelegtes Geld!

Wenn ein Unternehmer ein Bauwerk mit Mängeln erstellt, ist er zur Nachbesserung verpflichtet. Oft wendet der Bauunternehmer ein, dass der von ihm verursachte Mangel nur optischer Art sei und glaubt, dass er dann von einer Verpflichtung zur Nachbesserung entbunden ist. Eine solche generelle Aussage kann jedoch nicht gemacht werden. Mit einem Fall dieser Art hatte sich das Oberlandesgericht Hamburg zu beschäftigen. Im Rahmen einer repräsentativen Arztpraxis war ein PVC-Design-Bodenbelag zwar technisch mangelfrei verlegt worden, jedoch wies er bei hoher Belastung durch rollbares Praxismobiliar optisch stark störende Dellen und Eindrücke auf. Der Arzt als Auftraggeber hat eine Beseitigung des Mangels verlangt. Der Auftragnehmer hat sich darauf berufen, dass er keine technischen Normen verletzt habe und der Mangel nur optischer Art sei. Damit kam er jedoch beim Oberlandesgericht Hamburg nicht durch. Das Gericht hat dem Arzt Recht gegeben und festgestellt, dass das Werk des Bodenbelages mangelhaft sei. Es weise nämlich nicht die vereinbarte Beschaffenheit auf. Zur Beschaffenheit eines Werkes gehört auch der vertraglich geschuldete Erfolg. Wenn aber ein hochwertiger PVC-Belag einer Praxis Dellen aufweist, wenn er von Büro-Rollcontainern und Dentaleinheiten befahren wird, dann ist das zwar kein technischer Mangel, aber ein optisch stark störender Mangel. Es erfüllt somit nicht die Erwartungen des Auftraggebers, so dass der Auftragnehmer zur Nachbesserung verpflichtet ist.

Fazit:

Der Auftragnehmer sollte sich nicht leichtfertig auf die Einrede des optischen Mangels berufen, sondern sorgsam prüfen, ob der gerügte Mangel der Leistungsvereinbarung, die Grundlage eines Vertrages ist, widerspricht. Dann sollte er lieber nachbessern, um unnötig hohe Prozesskosten im Streitfall (Gutachterkosten, Gerichtskosten und Anwaltskosten) zu vermeiden. Die Beseitigung eines Mangels, auch wenn er nur optischer Art ist, kann daher der billigere Weg sein.

• Werkverträge
• Bauverträge
• Verbraucherbauverträge
• Bauträgerverträge
• Architekten- und Ingenieurverträge

Auftraggeber, seien es Generalübernehmer oder große Baufirmen gegenüber ihren Subunternehmern, bedienen sich in den Bauverträgen regelmäßig einer Festpreis-Klausel. Damit soll den Auftragnehmern die Verantwortung und das wirtschaftliche Risiko für Mehr- oder Minderleistungen aufgebürdet werden. Dieser weitverbreiteten Regelung hat der Bundesgerichtshof in einer bedeutsamen Entscheidung vom 20.07.2017 jetzt einen Riegel vorgeschoben.

In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall hatte der Auftraggeber in seinem Einheitspreisvertrag folgende Formulierung verwendet:

"Die dem Angebot des Auftragnehmers zugrundeliegenden Preise sind grundsätzlich Festpreise und bleiben für die gesamte Vertragsdauer verbindlich".

Es kam zu einer "Umsatzreduzierung" von ca. 150.000,00 €, wobei Massenänderungen von weniger als 10 % bereits außer Betracht gelassen wurden. Deshalb hatte der Auftragnehmer in seiner Schlussrechnung einen Umlagenausgleich wegen Umsatzreduzierung in Höhe von 8.377,98 € geltend gemacht. Hierbei hat er sich auf § 2 Abs. 3 VOB/B gestützt. Der Auftraggeber hat unter Verweis auf die Festpreisklausel Zahlungen abgelehnt. Der Auftragnehmer hat den Betrag eingeklagt und sowohl beim Landgericht als auch beim Oberlandesgericht Düsseldorf verloren. Nun hat ihm der BGH Recht gegeben. Die verwendete Festpreis-Klausel verstößt gegen die Vorschrift des § 313 BGB, welche den Vertragsparteien bei einer Störung der Geschäftsgrundlage das Recht gibt, den Vertrag anzupassen. Weil die Festpreis-Klausel dem Auftragnehmer dieses Recht genommen hat, handelt es sich bei der verwendeten Festpreis-Klausel um eine unwirksame AGB-Klausel. Folglich war der Auftragnehmer berechtigt, gestützt auf § 2 Abs. 3 VOB/B den Umlagenausgleich geltend zu machen.

Diese Entscheidung des BGH ist für die Praxis von außerordentlich großer Bedeutung. Der Auftragnehmer kann sich zukünftig wehren, wenn Auftraggeber unter Berufung auf die im Vertrag vereinbarte Festpreis-Klausel berechtigte Nachforderungen wegen Massenänderungen oder sonstigen Änderungen der Bauweise oder des Bauablaufes nicht bezahlen wollen..

Am 28.04.2017 wurde ein Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts verkündet, das ab dem 01.01.2018 in Kraft tritt.

Die Einführung eines neuen Bauvertragsrechts in das BGB bedeutet nach Auffassung namhafter Baurechtler nicht weniger als einen "Quantensprung". Erstmalig, seit das BGB im Jahre 1900 eingeführt wurde, finden sich dort in den §§ 650 a-v BGB nun spezielle Vorschriften für Bauverträge sowie Architekten-und Ingenieurverträge. Die Regelungen beinhalten ein Anordnungsrecht des Bestellers, deren Vergütungsfolgen und Sicherungsansprüche sowohl des Auftraggebers als auch des Unternehmers. Ebenso sind die Rechtsfolgen bei einer Verweigerung der Abnahme gesetzlich festgelegt und es wurde ein Schriftformerfordernis für die Kündigung statuiert. Zu Gunsten der Verbraucher enthalten die §§ 650 i-o BGB Pflichten des Unternehmers zur Erstellung einer Baubeschreibung, über den Vertragsinhalt sowie ein zweiwöchiges Widerrufsrecht. Die Höhe von Abschlagszahlungen und die demgegenüber zu erbringenden Sicherheitsleistungen des Unternehmers sind nunmehr ebenfalls gesetzlich festgelegt. Schließlich treffen den Unternehmer Pflichten zur Erstellung und Herausgabe von Unterlagen, die der Verbraucher benötigt. Ergänzende Regelungen zum Kauf von Baumaterialien, den Rechten des Verbrauchers bei daran bestehenden Mängeln sowie den Informationspflichten des Unternehmers sind im Zusammenhang damit ebenfalls in das BGB aufgenommen worden.

Allen, die in den nächsten Monaten und insbesondere ab dem 01.01.2018 den Bau eines Gebäudes, einer Außenanlage oder von Teilen hiervon beabsichtigen, kann daher nur dringend empfohlen werden, sich vor dem Abschluss entsprechender Verträge über ihre Rechte nach dem neuen Bauvertragsrecht zu informieren. In unserer Kanzlei stehen Ihnen hierfür zwei Fachanwälte für Bau-und Architektenrecht zur Verfügung.

Mit unserem Beitrag im Newsblog vom 29.03.2017 hatten wir Sie über eine weitere Entscheidung des Oberlandesgerichtes Schleswig informiert, wonach im Rahmen eines Prozesses die Gerichte sogar bei einer Häufung von verdächtigen Umständen selbst prüfen können, ob eine Schwarzgeldabrede vorliegt. Eine solche braucht somit noch nicht einmal von einer der beiden Prozessparteien behauptet zu werden.

Nunmehr hat der BGH die Rechtsprechung zur Schwarzgeldabrede noch weiter verschärft. Dieser Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger verlangte von dem Beklagten (Handwerker) die Rückerstattung von geleistetem Werklohn, weil er wegen Mängeln der Werkleistung vom Vertrag zurückgetreten war.

Mit einem Kostenvoranschlag hatte der Handwerker am 03.07.2012 Leistungen zu einem Gesamtpreis von 16.164,38 € angeboten. Die Arbeiten führte er im August 2012 aus. Im nachfolgenden haben sich die Prozessparteien darüber gestritten, welcher Werklohn vereinbart worden war und ob und in welcher Höhe Beträge in bar ohne Rechnung geleistet wurden. Jedenfalls hatte der Handwerker als Beklagter eine Rechnung lediglich über 8.619,57 € erstellt, welche auch von dem Kläger bezahlt wurde.

Mit einem Schreiben vom 11.04.2013 erklärte der Kläger wegen behaupteter Mängel den Rücktritt vom Vertrag und forderte die Rückerstattung eines Betrages in Höhe von 15.019,57 €. Er behauptete, er habe das Angebot des Beklagten vom 03.07.2012 angenommen. Neben der Überweisung von 8.619,57 € habe er Barzahlungen in Höhe von 5.400,00 € und 1.000,00 € geleistet. Der Handwerker als Beklagter hat behauptet, man habe sich darauf verständigt, dass ein Teil des Werklohns ohne Rechnung bezahlt werden sollte. Außerdem habe er nur 4.000,00 € in bar erhalten.

Das Landgericht und das Oberlandesgericht hatten die Klage auf Rückerstattung des Werklohns abgewiesen. Das Oberlandesgericht hatte festgestellt, dass zunächst ein Vertrag über Arbeiten zum Preis von 16.164,38 € geschlossen worden war. Kurze Zeit später habe man sich dann aber geeinigt, dass der Beklagte eine Rechnung lediglich über 8.619,57 € stellen sollte, während weitere 6.400,00 € in bar gezahlt werden sollten. Das stelle einen Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG dar, so dass der Vertrag nichtig sei.

Hiergegen hatte der Kläger Revision eingelegt mit der Begründung, dass ursprünglich ein korrekter Vertrag abgeschlossen worden sei und erst nachträglich sich die Parteien auf eine Teil-Schwarzzahlung geeinigt hätten. Das habe aber dann keinen Einfluss auf den ursprünglich wirksam abgeschlossenen Vertrag.

Dieser Argumentation hat der Bundesgerichtshof einen Riegel vorgeschoben.

Er hat entschieden, dass auch eine nachträgliche Schwarzgeldabrede den ursprünglich wirksam abgeschlossenen Vertrag rückwirkend unwirksam mache, so dass aus einem unwirksamen Vertrag keine der beiden Vertragsparteien irgendwelche Ansprüche herleiten könne. Das bedeutete im vorliegenden Fall, dass der Auftraggeber keine Gewährleistungsrechte mehr geltend machen konnte mit der Folge, dass seine Klage abgewiesen wurde.

Ergebnis:

Es ist egal, wann die Schwarzgeldabrede getroffen wurde. Selbst wenn nach Beendigung der Arbeiten erst im Rahmen des Abrechnungsgespräches eine solche ganze oder teilweise Schwarzgeldabrede getroffen wird, macht diese den Vertrag rückwirkend unwirksam. Das ist gefährlich für die Vertragspartei, die Rechte geltend macht.