Im Rahmen der sachgrundlosen Befristung ist eine neue Entwicklung festzustellen! Grundsätzlich gilt, dass ein Arbeitsvertrag statt auf Dauer auch befristet geschlossen werden kann. Das Arbeitsverhältnis endet in diesen Fällen zu einem vorher bestimmten Zeitpunkt oder bei Eintritt eines zeitlich unbestimmbaren Ereignisses, ohne dass es einer besonderen Aufhebung durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag bedarf. Arbeitnehmer sollen aber davor geschützt werden, dass sie wiederholt lediglich befristete Arbeitsverträge erhalten. Bei sachgrundlosen Befristungen darf eine Höchstdauer von 2 Jahren nicht überschritten werden. Damit dieses gesetzgeberische Ziel nicht umgangen wird, sieht § 14 Absatz 2 Satz 2 TzBfG vor, dass eine kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines Sachgrunds nicht zulässig sein soll, wenn bereits zuvor bei demselben Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Wieviel Zeit bereits verstrichen sein soll, definiert das Gesetz nicht.

Grundsätzlich hindert also jede Vorbeschäftigung eine sachgrundlose Befristung.

Das Bundesverfassungsgericht hat den Fachgerichten jedoch mit seiner Entscheidung vom 06.06.2018 (1 BvL 7/14) die Möglichkeit einer verfassungskonformen einschränkenden Auslegung der Vorschrift gegeben. Hiernach kann und muss das Verbot der sachgrundlosen Befristung eingeschränkt werden, wenn dies unzumutbar ist. Es darf unter anderem keine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten bestehen. So ist das Verbot der sachgrundlosen Befristung unzumutbar, wenn die Vorbeschäftigung sehr lange zurückliegt.

Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 21.08.2019 (7 AZR 452/17) den zurückgelegten Zeitraum näher konkretisiert. In dem zur Entscheidung gestellten Fall lag die Vorbeschäftigung 22 Jahre zurück. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts soll das Verbot der sachgrundlosen Befristung nach § 14 Absatz 2 Satz 2 TzBfG in diesem Fall nicht greifen. In einer weiteren Entscheidung vom 20.03.2019 (7 AZR 409/16) stellte das Bundesarbeitsgericht bereits fest, dass ein vorangegangenes Arbeitsverhältnis, welches 8 Jahre und 9 Monate zurücklag, noch keinen sehr langen Zeitraum im vorbeschriebenen Sinne darstellen soll.

Die zuvor zitierten Entscheidungen sind beachtlich, da die Rechtsprechung zuvor davon ausgegangen ist, dass ein 3-Jahres-Zeitraum bereits ausreichen soll, um das Verbot der Vorbeschäftigung in Wegfall geraten zu lassen.

Das Arbeitsverhältnis ist ein klassisches Dauerschuldverhältnis. Im Laufe der Jahre können sich eine Menge Ansprüche ansammeln, z.B. Ansprüche auf Weihnachtsgeld, ein zu gering bemessener oder nicht gezahlter Bonus oder zusätzliche Vergütung für Überstunden. Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt 3 Jahre. Ob berechtigte Ansprüche durch den Arbeitnehmer noch geltend gemacht werden, ist also für einen relativ langen Zeitraum unsicher.

Vor diesem Hintergrund sind insbesondere für den Arbeitgeber Ausschlussfristen im Arbeitsvertrag hilfreich. Durch diese Ausschlussfristen wird die Geltendmachung der Ansprüche auf einen begrenzten Zeitraum limitiert. Solche Klauseln helfen selbstverständlich nur dann, wenn diese auch wirksam vereinbart wurden. Mit zwei Entscheidungen vom 20.06.2018 (5 AZR 262/17; 5 AZR 377/17) hat sich das Bundesarbeitsgericht erneut zu den Wirksamkeitsanforderungen für solche Klauseln geäußert.

Solche Ausschlussfristen werden in der Regel als Allgemeine Geschäftsbedingungen des Arbeitgebers eingeordnet. Somit müssen derartige Klauseln klar formuliert sein, um dem Transparenzgebot zu entsprechen. Ferner dürfen diese Klauseln nicht im Arbeitsvertrag „versteckt“ werden. Materiell müssen diese Klauseln sowohl für Ansprüche des Arbeitnehmers, als auch für solche des Arbeitgebers gelten. Auch ist eine zeitliche Grenze zu beachten. Die zeitliche Limitierung darf nicht weniger als 3 Monate betragen. Seit Herbst 2016 darf auch nur noch die Geltendmachung in Textform erfolgen, ausgeschlossen ist die früher übliche Schriftform, hierüber hatten wir bereits berichtet.

Kontrovers diskutiert wird weiterhin, ob eine Ausschlussfristenregelung auch dann unwirksam ist, wenn der gesetzliche Mindestlohn, dieser ist unverzichtbar, nicht ausdrücklich ausgenommen wird.

Die oben genannten Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts haben keine abschließende Klärung dahingehend gebracht, ob der Mindestlohn bei arbeitsvertraglichen Ausschlussfristen ausdrücklich ausgenommen werden muss. Es ist daher zum jetzigen Zeitpunkt dringend anzuraten, dass in die arbeitsvertraglichen Ausschlussfristen mitaufgenommen wird, dass unverzichtbare Ansprüche, wie z.B. der gesetzliche Mindestlohn, ausdrücklich von der Ausschlussfristenregelung ausgenommen werden, um eine Unwirksamkeit der gesamten Klausel zu vermeiden.

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Der Kunde ist Ihr wichtigstes Kapital? Ihre Mitarbeiter im Vertrieb sind Vollprofi-Granaten? Alles top, legen Sie sich wieder schlafen! Oder? Was droht wenn eben diese Vertriebsmitarbeiter zum Konkurrenten wechseln? Richtig! Ihnen stehen schlaflose Nächte und das mühsame Werben um den schon sicher geglaubten Kunden bevor!

Diesem Problem kann jedoch begegnet werden. Verankern Sie nachvertragliche Wettbewerbsklauseln in Ihren Arbeitsverträgen! Diese verbieten Ihren Mitarbeitern zum direkten Konkurrenten zu wechseln, wenn Sie dafür eine Karenzentschädigung zahlen. Doch dabei ist Vorsicht geboten! Wer hier schludert, der schaut schnell in die Röhre, wie nun das Bundesarbeitsgericht festgestellt hat (Urteil vom 22.03.2017, 10 AZR 448/15).

Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ist nämlich nichtig, wenn die Vereinbarung entgegen §§ 110 GewO, 74 Abs. 2 HGB keinen Anspruch des Arbeitnehmers auf eine sog. Karenzentschädigung beinhaltet. Egal was kommt: Weder der Arbeitgeber noch Arbeitnehmer können aus einer solchen Vereinbarung irgendwelche Rechte herleiten. Der Reißwolf wird in einem solchen Fall Ihr bester Ratgeber sein, was bisher auch weitläufig bekannt sein dürfte.

Für die Personalverwaltung nun aber beachtenswert: Auch sog. „salvatorische Klauseln“ (salvare = bewahren), die Sie üblicherweise von Rechtsanwaltskollegen am Ende des Vertragswerkes stolz präsentiert bekommen („Wenn etwas fehlt, damit fangen wir alles wieder ein!“), helfen Ihnen nun nichts mehr. Salvatorische Klausel sehen üblicherweise vor, dass der Vertrag im Übrigen bestehen bleiben und an die Stelle der unwirksamen Regelung eine dem Parteiwillen möglichst nahekommende wirksame Regelung treten soll. Das können Sie nun vergessen!

Eine salvatorische Klausel führt nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht – auch nicht einseitig zugunsten des Arbeitnehmers – zur Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots, wenn eine Karenzentschädigung nicht im Rahmen des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes wirksam vereinbart wurde.

In dem zur Entscheidung gestellten Fall sahen die „Nebenbestimmungen“ des Arbeitsvertrages im Rahmen der sog. salvatorische Klausel vor, dass der Vertrag im Übrigen unberührt bleiben soll, wenn eine Bestimmung nichtig oder unwirksam ist. Anstelle der nichtigen oder unwirksamen Bestimmung solle eine angemessene Regelung gelten, die, soweit rechtlich möglich, dem am nächsten kommt, was die Vertragsparteien gewollt haben oder nach dem Sinn und Zweck dieses Vertrags gewollt hätten, sofern sie bei Abschluss des Vertrags die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit bedacht hätten.

Das Bundesarbeitsgericht sprach hier eine klare Sprache: Wettbewerbsverbote, die keine Karenzentschädigung vorsehen, sind nichtig. Weder kann der Arbeitgeber aufgrund einer solchen Vereinbarung die Unterlassung von Wettbewerb verlangen noch hat der Arbeitnehmer bei Einhaltung des Wettbewerbverbots Anspruch auf eine Karenzentschädigung. Eine salvatorische Klausel kann einen solchen Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB nicht heilen und führt nicht – auch nicht einseitig zugunsten des Arbeitnehmers – zur Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots.

Wegen der Notwendigkeit für den Arbeitnehmer, spätestens unmittelbar nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Entscheidung über die Einhaltung des Wettbewerbsverbots zu treffen, muss sich die (Un-)Wirksamkeit aus der Vereinbarung selbst ergeben. Daran fehlt es bei einer salvatorischen Klausel, nach der wertend zu entscheiden ist, ob die Vertragsparteien in Kenntnis der Nichtigkeit der Vereinbarung eine wirksame Vereinbarung abgeschlossen hätten und welchen Inhalt die Entschädigungszusage gehabt hätte.

Für die Praxis bedeutet dies: Die wirksame Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes muss unmittelbar in diesem Arbeitsvertragsabschnitt und streng entlang den gesetzlichen Vorgaben erfolgen! Wurde das nachvertragliche Wettbewerbsverbot unwirksam vereinbart, braucht der Arbeitgeber keine Karenzentschädigung zu zahlen. Schön! Der Mitarbeiter ist dann aber auch frei darin Ihnen Konkurrenz zu machen! Nicht so schön! Wir prüfen Ihre Arbeitsverträge sehr gerne! Schön!

Rechtsanwalt Christoph Pinkemeyer ist Fachanwalt für Arbeitsrecht und zugleich Mediator. Er ist Partner der Kanzlei JR Rechtsanwälte. In seiner Funktion berät er federführend sowohl Unternehmen und Führungskräfte als auch Arbeitnehmer im Individual- sowie Kollektivarbeitsrecht.