Arbeitgeber müssen ab dem 01.08.2022 die weitreichende Änderung im Nachweisgesetz beachten! Danach ist der Arbeitgeber verpflichtet, die wesentlichen Bedingungen eines Arbeitsvertrages aufzuzeichnen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. Die Änderungen zum Nachweisgesetz erweitern die bisherigen arbeitgeberseitigen Pflichten und sehen auch Ordnungswidrigkeitentatbestände vor mit Geldbußen bis zu EUR 2.000,00. Hier nachlässig zu sein kann also richtig ins Geld gehen!

Neue Arbeitsverträge, die ab dem 01.08.2022 geschlossen werden, müssen unter anderem beinhalten:

- Die Dauer der vereinbarten Probezeit;

- Die vereinbarten Ruhepausen und -zeiten, bei vereinbarter Schichtarbeit das Schichtsystem;

- Konkrete Regelungen bei Arbeit auf Abruf (Referenztage und -stunden, Ankündigungsfristen);

- Die Möglichkeit der Anordnung von Überstunden und deren Voraussetzungen.

Insbesondere ist zu beachten, dass ab dem 01.08.2022 – bereits im Arbeitsvertrag (!) - auch zwingend darauf hingewiesen werden muss, dass die Kündigung schriftlich erfolgen muss und das der Beschäftigte, wenn er sich gegen eine Kündigung wehren will, innerhalb von drei Wochen eine Kündigungsschutzklage einreichen kann. Sie müssen also ihren Mitarbeitern erklären was ohnehin bereits im Gesetz steht und was zum Nachteil des Arbeitgebers gelangen kann!

Die Änderungen betreffen alle Arbeitsverhältnisse, sowohl Voll- und Teilzeitarbeitsverhältnisse als auch befristete Arbeitsverhältnisse und geringfügig Beschäftigte oder Werkstudenten.

Eine Vertragsanpassung von Altverträgen ist per se nicht notwendig. Geplant ist aber, dass Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis bereits vor dem 01.08.2022 bestanden hat, ebenfalls über alle neu hinzukommenden Informationen unterrichtet werden müssen, wenn sie dies verlangen. Es steht daher zu befürchten, dass bei der Personalabteilung demnächst reger Andrang herrscht!

Es ist daher dringend anzuraten, sich bereits jetzt vorzubereiten um auf eventuelles Verlangen zeitnah reagieren zu können! Wir stehen Ihnen hier gerne beratend zur Seite!

Im Rahmen der sachgrundlosen Befristung ist eine neue Entwicklung festzustellen! Grundsätzlich gilt, dass ein Arbeitsvertrag statt auf Dauer auch befristet geschlossen werden kann. Das Arbeitsverhältnis endet in diesen Fällen zu einem vorher bestimmten Zeitpunkt oder bei Eintritt eines zeitlich unbestimmbaren Ereignisses, ohne dass es einer besonderen Aufhebung durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag bedarf. Arbeitnehmer sollen aber davor geschützt werden, dass sie wiederholt lediglich befristete Arbeitsverträge erhalten. Bei sachgrundlosen Befristungen darf eine Höchstdauer von 2 Jahren nicht überschritten werden. Damit dieses gesetzgeberische Ziel nicht umgangen wird, sieht § 14 Absatz 2 Satz 2 TzBfG vor, dass eine kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines Sachgrunds nicht zulässig sein soll, wenn bereits zuvor bei demselben Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Wieviel Zeit bereits verstrichen sein soll, definiert das Gesetz nicht.

Grundsätzlich hindert also jede Vorbeschäftigung eine sachgrundlose Befristung.

Das Bundesverfassungsgericht hat den Fachgerichten jedoch mit seiner Entscheidung vom 06.06.2018 (1 BvL 7/14) die Möglichkeit einer verfassungskonformen einschränkenden Auslegung der Vorschrift gegeben. Hiernach kann und muss das Verbot der sachgrundlosen Befristung eingeschränkt werden, wenn dies unzumutbar ist. Es darf unter anderem keine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten bestehen. So ist das Verbot der sachgrundlosen Befristung unzumutbar, wenn die Vorbeschäftigung sehr lange zurückliegt.

Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 21.08.2019 (7 AZR 452/17) den zurückgelegten Zeitraum näher konkretisiert. In dem zur Entscheidung gestellten Fall lag die Vorbeschäftigung 22 Jahre zurück. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts soll das Verbot der sachgrundlosen Befristung nach § 14 Absatz 2 Satz 2 TzBfG in diesem Fall nicht greifen. In einer weiteren Entscheidung vom 20.03.2019 (7 AZR 409/16) stellte das Bundesarbeitsgericht bereits fest, dass ein vorangegangenes Arbeitsverhältnis, welches 8 Jahre und 9 Monate zurücklag, noch keinen sehr langen Zeitraum im vorbeschriebenen Sinne darstellen soll.

Die zuvor zitierten Entscheidungen sind beachtlich, da die Rechtsprechung zuvor davon ausgegangen ist, dass ein 3-Jahres-Zeitraum bereits ausreichen soll, um das Verbot der Vorbeschäftigung in Wegfall geraten zu lassen.

Am 06.07.2017 ist das Entgelttransparenzgesetz in Kraft getreten. Höchste Zeit abzuklären was wer nun beanspruchen darf und wer was zu liefern hat.

Das Gesetz zur Förderung der Transparenz von Entgeltstrukturen verfolgt vordringlich ein Ziel: Das Gesetz stellt klar, dass Frauen und Männer für die gleiche oder eine gleichwertige Arbeit auch dasselbe Entgelt erhalten müssen. Nur, wie findet man heraus ob Frau und Mann dasselbe Entgelt erhalten? Man tauscht Informationen aus!

Das Gesetz gibt daher allen Frauen und Männern, die in Betrieben mit mehr als 200 Beschäftigten arbeiten, einen individuellen Auskunftsanspruch. Sie können die Kriterien und Verfahren der Entgeltfindung für ihre Tätigkeit und eine gleiche oder gleichwertige Tätigkeit erfragen. Dabei wird jedoch nicht das Entgelt einzelner Mitarbeiter angegeben, sondern das Durchschnittliche Entgelt von mindestens sechs Beschäftigten des jeweils anderen Geschlechts mit gleicher oder vergleichbarer Tätigkeit.

Wer Adressat der Auskunftspflicht ist, ist differenziert zu betrachten, je nachdem ob ein verbindlicher Tarifvertrag existiert, ob ein Tarifvertrag verbindlich angewendet wird, z.B. durch die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf einen Tarifvertrag, und ob ein Betriebsrat existiert. Besteht in tarifgebundenen oder tarifanwendenden Betrieben ein Betriebsrat, ist grundsätzlich der Betriebsrat für die Beantwortung des Auskunftsverlangens zuständig. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die notwendigen Informationen zur Verfügung stellen, der Arbeitgeber kann aber auch selber antworten wenn er die Auskunft dem Betriebsrat erläutert hat. Besteht beim tarifgebundenen/tarifanwendenden Arbeitgeber kein Betriebsrat erteilt der Arbeitgeber Auskunft. Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber nicht tarifgebunden/tarifanwendend ist.

Beschäftigte können den Anspruch grundsätzlich alle zwei Jahre stellen. Hier existieren jedoch Übergangsregelungen! Der Auskunftsanspruch kann erstmalig ab dem 6. Januar 2018 gestellt werden. Wird der Auskunftsanspruch in der Zeit zwischen dem 6. Januar 2018 und dem 5. Januar 2021 gestellt, gilt - abweichend zur eigentlichen Zweijahresfrist - eine Wartefrist von drei Jahren. Haben sich die Voraussetzungen wesentlich geändert, ist eine vorzeitige Nachfrage möglich.

Arbeitgeber müssen ein Auskunftsverlangen innerhalb von drei Monaten in Textform beantworten. Kommen sie dieser Pflicht nicht nach, tragen sie im Streitfall die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen das Entgeltgleichheitsgebot vorliegt.

Scheint das gezahlte Entgelt nicht mit dem Entgeltgleichheitsgebot vereinbar zu sein, können sich betroffene Beschäftigte an den Arbeitgeber oder den Betriebsrat wenden und das Gespräch suchen. Die Gründe für die im Vergleich geringere Vergütung können sodann erörtert und Lösungen gesucht werden. Der Arbeitgeber muss bei einem Verstoß gegen das Entgeltgleichheitsgebot das Entgelt zahlen, das dem Beschäftigten zugestanden hätte, wenn er nicht wegen des Geschlechts benachteiligt worden wäre. Will der Arbeitgeber nicht zahlen, muss das Gebot durch die Betroffenen gerichtlich durchgesetzt werden.

Alle Arbeitgeber, die in der Regel mehr als 500 Beschäftigte haben und nach §§ 264 und 289 Handelsgesetzbuch zur Fertigung eines Lageberichtes verpflichtet sind haben einen Bericht zur Frauenförderung und Entgeltgleichheit zu erstellen. In dem Bericht müssen sie ihre Maßnahmen zur Förderung der Gleichstellung von Frauen und Männern und deren Wirkungen erläutern und ihre Bemühungen um die Herstellung von Entgeltgleichheit für Frauen und Männer aufzeigen. Arbeitgeber, die tarifgebunden/tarifanwendend sind, müssen ihre Aktivitäten alle fünf Jahre darstellen. Alle anderen Arbeitgeber müssen die Maßnahmen alle drei Jahre veröffentlichen.

Wie Sie sehen, legt das Entgelttransparenzgesetz den Arbeitgebern (größer als 200 Beschäftigte) nicht unerhebliche bürokratische Lasten auf. Verteilungskonflikte in der Belegschaft sind konkret zu befürchten. Ob ein bloßer Auskunftsanspruch zielführend ist, erscheint für beide Arbeitsvertragsparteien zweifelhaft. Denn den Arbeitgebern bleibt es weiterhin unbenommen eine Differenzierung bei der Vergütung nach anderen als geschlechtsbezogenen Kriterien, nämlich arbeitsmarkt-, leistungs- oder arbeitsbezogene Kriterien (sachliche Gründe), vorzunehmen, die der Arbeitnehmer aller Voraussicht nach anders bewerten wird. Da kommt Streit auf uns zu!

Ein Arbeitsverhältnis in der Probezeit kündigen, nichts leichter als das! Richtig? Sie haben in der Probezeit eine Kündigung erhalten? Da wird wohl kaum etwas zu machen sein, wenn der Arbeitgeber zumindest die Formalien eingehalten hat. Auf Arbeitgeberseite ruft man schnell: „Der ist noch in der Probezeit!“ Na dann: Feuer frei!

Denkste! Auch in der „Probezeit“ ist einiges zu beachten. Bekannt ist weitläufig, dass eine Probezeit vereinbart werden darf. Die Probezeit darf maximal sechs Monate betragen, auch das ist landläufig Allgemeinwissen. Das darf aber nicht zu dem Schluss verleiten, dass für die ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses nichts geregelt werden muss.

Sieht der Arbeitsvertrag eine Probezeit von längstens sechs Monaten vor, kann das Arbeitsverhältnis gemäß § 622 Abs. 3 BGB ohne weitere Vereinbarung von beiden Seiten mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden. Dabei gilt es den Gesetzeswortlaut genau zu beachten. Dort heißt es: „(…) Während einer vereinbarten Probezeit (…)“. Hieraus folgt – besonders für die Arbeitgeberseite – dass eine Probezeit ausdrücklich im Arbeitsvertrag vereinbart (!) werden muss. Ein zartes Pflänzchen ist es also nur dann wenn Sie es in dem Arbeitsvertrag auch als zartes Pflänzchen (Probezeit) vereinbaren. Sie sind also gut beraten wenn Sie ausdrücklich eine Probezeit von sechs Monaten in Ihren Arbeitsvertrag hineinschreiben.

Dann haben wir es bereits? Nein, wie eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 23.03.2017 (6 AZR 705/15) nun zeigte. Streitgegenständlich war ein schriftlicher Arbeitsvertrag, den der Arbeitgeber vorformuliert hatte, war in § 1 pauschal bestimmt, dass sich die Rechte und Pflichten der Parteien nach einem Manteltarifvertrag richten; dieser sah während der Probezeit besondere Kündigungsfristen vor. In § 3 des Arbeitsvertrags war dann unter der Überschrift „Beginn und Dauer des Arbeitsverhältnisses“ vorgesehen, dass die ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses als Probezeit gelten. In § 8 des Vertrags wiederrum, der mit „Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ überschrieben war, war ohne Bezugnahme auf § 1 oder § 3 des Vertrags festgelegt, dass eine Kündigungsfrist von sechs Wochen zum Monatsende gelte. Am 5. September 2014 erhielt der Kläger eine Kündigung zum 20. September 2014, also mit einer Frist von 14 Tagen, wie vom BGB vorgesehen. Dann stimmt doch alles?

Das Bundesarbeitsgericht sah das anders. Es hielt eine solche Anhäufung von verschiedenen Kündigungsfristen für widersprüchlich. Das Argument: Ist in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag in einer weiteren Klausel eine längere Kündigungsfrist festgelegt, ohne unmissverständlich deutlich zu machen, dass diese längere Frist erst nach dem Ende der Probezeit gelten soll, ist dies vom Arbeitnehmer regelmäßig dahin zu verstehen, dass der Arbeitgeber schon während der Probezeit nur mit der vereinbarten längeren Frist kündigen kann.

Für die Praxis gilt daher ab sofort:

1. Ist eine Probezeit gewollt, ist dies explizit in den Arbeitsvertrag hineinzuschreiben.
2. Ist die kurze Kündigungsfrist von 14 Tagen innerhalb der Probezeit gewünscht, muss dies unmissverständlich festgeschrieben werden. Es muss also klar differenziert werden zwischen den Kündigungsfristen während der Probezeit und den geltenden Kündigungsfristen nach Ablauf der Probezeit.

Der Kunde ist Ihr wichtigstes Kapital? Ihre Mitarbeiter im Vertrieb sind Vollprofi-Granaten? Alles top, legen Sie sich wieder schlafen! Oder? Was droht wenn eben diese Vertriebsmitarbeiter zum Konkurrenten wechseln? Richtig! Ihnen stehen schlaflose Nächte und das mühsame Werben um den schon sicher geglaubten Kunden bevor!

Diesem Problem kann jedoch begegnet werden. Verankern Sie nachvertragliche Wettbewerbsklauseln in Ihren Arbeitsverträgen! Diese verbieten Ihren Mitarbeitern zum direkten Konkurrenten zu wechseln, wenn Sie dafür eine Karenzentschädigung zahlen. Doch dabei ist Vorsicht geboten! Wer hier schludert, der schaut schnell in die Röhre, wie nun das Bundesarbeitsgericht festgestellt hat (Urteil vom 22.03.2017, 10 AZR 448/15).

Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ist nämlich nichtig, wenn die Vereinbarung entgegen §§ 110 GewO, 74 Abs. 2 HGB keinen Anspruch des Arbeitnehmers auf eine sog. Karenzentschädigung beinhaltet. Egal was kommt: Weder der Arbeitgeber noch Arbeitnehmer können aus einer solchen Vereinbarung irgendwelche Rechte herleiten. Der Reißwolf wird in einem solchen Fall Ihr bester Ratgeber sein, was bisher auch weitläufig bekannt sein dürfte.

Für die Personalverwaltung nun aber beachtenswert: Auch sog. „salvatorische Klauseln“ (salvare = bewahren), die Sie üblicherweise von Rechtsanwaltskollegen am Ende des Vertragswerkes stolz präsentiert bekommen („Wenn etwas fehlt, damit fangen wir alles wieder ein!“), helfen Ihnen nun nichts mehr. Salvatorische Klausel sehen üblicherweise vor, dass der Vertrag im Übrigen bestehen bleiben und an die Stelle der unwirksamen Regelung eine dem Parteiwillen möglichst nahekommende wirksame Regelung treten soll. Das können Sie nun vergessen!

Eine salvatorische Klausel führt nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht – auch nicht einseitig zugunsten des Arbeitnehmers – zur Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots, wenn eine Karenzentschädigung nicht im Rahmen des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes wirksam vereinbart wurde.

In dem zur Entscheidung gestellten Fall sahen die „Nebenbestimmungen“ des Arbeitsvertrages im Rahmen der sog. salvatorische Klausel vor, dass der Vertrag im Übrigen unberührt bleiben soll, wenn eine Bestimmung nichtig oder unwirksam ist. Anstelle der nichtigen oder unwirksamen Bestimmung solle eine angemessene Regelung gelten, die, soweit rechtlich möglich, dem am nächsten kommt, was die Vertragsparteien gewollt haben oder nach dem Sinn und Zweck dieses Vertrags gewollt hätten, sofern sie bei Abschluss des Vertrags die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit bedacht hätten.

Das Bundesarbeitsgericht sprach hier eine klare Sprache: Wettbewerbsverbote, die keine Karenzentschädigung vorsehen, sind nichtig. Weder kann der Arbeitgeber aufgrund einer solchen Vereinbarung die Unterlassung von Wettbewerb verlangen noch hat der Arbeitnehmer bei Einhaltung des Wettbewerbverbots Anspruch auf eine Karenzentschädigung. Eine salvatorische Klausel kann einen solchen Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB nicht heilen und führt nicht – auch nicht einseitig zugunsten des Arbeitnehmers – zur Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots.

Wegen der Notwendigkeit für den Arbeitnehmer, spätestens unmittelbar nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Entscheidung über die Einhaltung des Wettbewerbsverbots zu treffen, muss sich die (Un-)Wirksamkeit aus der Vereinbarung selbst ergeben. Daran fehlt es bei einer salvatorischen Klausel, nach der wertend zu entscheiden ist, ob die Vertragsparteien in Kenntnis der Nichtigkeit der Vereinbarung eine wirksame Vereinbarung abgeschlossen hätten und welchen Inhalt die Entschädigungszusage gehabt hätte.

Für die Praxis bedeutet dies: Die wirksame Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes muss unmittelbar in diesem Arbeitsvertragsabschnitt und streng entlang den gesetzlichen Vorgaben erfolgen! Wurde das nachvertragliche Wettbewerbsverbot unwirksam vereinbart, braucht der Arbeitgeber keine Karenzentschädigung zu zahlen. Schön! Der Mitarbeiter ist dann aber auch frei darin Ihnen Konkurrenz zu machen! Nicht so schön! Wir prüfen Ihre Arbeitsverträge sehr gerne! Schön!

Rechtsanwalt Christoph Pinkemeyer ist Fachanwalt für Arbeitsrecht und zugleich Mediator. Er ist Partner der Kanzlei JR Rechtsanwälte. In seiner Funktion berät er federführend sowohl Unternehmen und Führungskräfte als auch Arbeitnehmer im Individual- sowie Kollektivarbeitsrecht.